La flexibilidad en la salvaguarda del empleo tras un ERTE por causa de fuerza mayor

14 de mayo de 2020

Asesoría Jurídica Sepla

El Boletín Oficial del Estado nº 134 ha publicado este 13 de mayo el Real Decreto-ley 18/2020, de fecha 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Son medidas fruto del acuerdo nacido de la interlocución entre Gobierno y los agentes sociales.

La primera disposición aborda las especialidades aplicables a los ERTE´s regulados por el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, como aquellos que traen causa de fuerza mayor vinculada a la pandemia por COVID-19. Para todos ellos, se establece una vigencia que no se extenderá más allá del 30 de junio de 2020.

Debemos realizar una primera y obligada parada en este punto. La Disposición adicional Primera del Real Decreto-ley establece que, mediante acuerdo de Consejo de Ministros, se podrán prorrogar los ERTE´s por fuerza mayor en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a las razones sanitarias que sigan existiendo el 30 de junio de 2020. A partir de ese momento, cabe la posibilidad que en algún sector pudiera extenderse la declaración de fuerza mayor selectivamente y en razón al impacto sanitario. Este aspecto es esencial en lo que se refiere a la formalización de posteriores medidas y vigencia de la salvaguarda de empleo.

Por otro lado, el Real Decreto-ley introduce la figura de la fuerza mayor parcial, definida como aquélla en la que se encontrarían las empresas que cuenten con un ERTE autorizado y que puedan ir recuperando su actividad hasta el 30 de junio de 2020. La necesaria reincorporación de los trabajadores, en mayor o menor medida, se llevará a efecto mediante fórmulas en las que prima la reducción de jornada. En este punto, son necesarias dos puntualizaciones. La disposición gubernativa abre la posibilidad de que la desafectación se realice por otros cauces que no se basen necesariamente en la reducción de jornada y, respecto de esta medida, cabe preguntarse si su aplicación debe respetar en todo caso los porcentajes regulados en el artículo 47.2 del Estatuto de los Trabajadores (reducción entre un 10 y un 70 por 100 de la jornada), o si pueden establecerse otros, pues la recuperación de la actividad puede requerir otra proporción.

Se introduce la figura de la fuerza mayor parcial para las empresas que puedan ir reanudando paulatinamente su actividad durante el periodo previo al 30 de junio, con una incorporación de los trabajadores en régimen de reducción de jornada.

Se arbitran procedimientos (apartado 3 del artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2020) para comunicar tanto a la autoridad laboral como a los Servicios de Empleo – SEPE – la finalización o variación de las medidas inicialmente autorizadas, pudiéndose colegir de la redacción de la norma que se parte de una posición de partida donde los ERTE´s implican suspensiones de contratos de trabajo. No se precisa si la comunicación a la autoridad laboral es sólo para la renuncia total al ERTE o si también para la variación o adaptación parcial de la medida suspensiva. En todo caso, parece ser que queda en manos del empresario modificar las suspensiones sin necesitar de nueva autorización.

En el artículo 2 del Real Decreto-ley 18/2020 se abordan las especificidades aplicables a los ERTE´s por causa ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción) vinculada al COVID-19, cuya tramitación podrá iniciarse durante la vigencia del ERTE por fuerza mayor. Una situación que, en la práctica, ya se venía observando sin mayores resistencias. La fecha de efecto de los ERTE ETOP será desde la finalización o fenecimiento del de fuerza mayor. Por último, los ERTE´s ETOP vigentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley serán de aplicación en los mismos términos establecidos en la comunicación final de la empresa.

Las medidas extraordinarias acordadas en materia de desempleo en el artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 permanecerán vigentes, lógicamente, hasta el 30 de junio de 2020, con la excepción de aquellas cuyos beneficiarios fueran trabajadores fijos discontinuos o de trabajo periódico cuyo llamamiento haya coincidido con la fuerza mayor, siendo que en este caso las medidas extraordinarias se extienden hasta el 31 de diciembre de 2020.

El presente Real Decreto aclara que el compromiso de mantener el empleo durante seis meses para aquellas empresas que hubiesen tramitado ERTE´s por fuerza mayor como consecuencia de la situación provocada por el Covid-19 y las personas afectadas por los mismos, comienza a contar desde la reanudación de la actividad de la compañía, aunque dicha reanudación no afecte a la totalidad de la plantilla. Si dentro de esos seis meses posteriores al reinicio de la actividad la compañía extinguiese las relaciones laborales de los afectados, la consecuencia sería el reintegro por parte de la sociedad de los beneficios en las cotizaciones obtenidos, y aparentemente, la declaración de improcedencia de los despidos practicados en ese periodo.

Los seis meses de compromiso de mantenimiento del empleo comienzan a contar desde la reanudación parcial o total de la actividad de la empresa, independientemente de cuándo se reincorpore el trabajador afectado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la reanudación de la actividad puede ser parcial y que la cláusula de salvaguarda del empleo comienza a contar desde ese momento, debemos tener en cuenta que cabe la posibilidad que la reincorporación de trabajador afectado se produzca con carácter posterior a dicha reanudación de actividad. Por lo tanto, no debemos interpretar que una vez el trabajador se reincorpore a su puesto, éste tiene garantizado su empleo durante los seis meses siguientes o la declaración de improcedencia, sino que habrá que atender a la fecha de reinicio de la actividad, aunque dicho reinicio no le hubiese afectado directamente.

La intención del legislador es la de mantener en la medida de lo posible los empleos de los afectados por los ERTE´s. Por ello, consideramos que cuando el Real Decreto se refiere a reanudación de la actividad, debe concurrir la verdadera intención de la empresa de reactivar su producción, sin que sea suficiente que se produzca un mero reinicio de la actividad sin contenido y sin ocupación real de los empleados afectados previamente por el ERTE.

La norma excluye expresamente de la obligación de salvaguardar el empleo a aquellas empresas en las que concurra riesgo de concurso de acreedores. Siendo esta la única exclusión que realiza la norma, consideramos que aquellas sociedades que no reanuden su actividad y decidan adoptar medidas extintivas después de los ERTE´s por fuerza mayor, les sería de aplicación igualmente la cláusula de salvaguarda del empleo. En consecuencia, los despidos realizados en los seis meses siguientes a la finalización del ERTE serían declarados improcedentes. Ello en tanto que previamente dichas compañías se habrían beneficiado de la regulación establecida para los ERTE´s de fuerza mayor y, por lo tanto, les serían de aplicación todas las consecuencias inherentes a los mismos.

La norma excluye expresamente de la obligación de salvaguardar el empleo a aquellas empresas en las que concurra riesgo de concurso de acreedores.

Sin embargo, la salvaguarda del empleo se establece como una condición no absoluta. La norma deja cierto margen a la interpretación y a launilateralidad ya que señala que el compromiso de mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores, y específicamente hace referencia a aquellas empresas que presentan alta variabilidad o estacionalidad en el empleo. La norma no delimita los sectores en los que concretamente se dan estas circunstancias, por lo que consideramos que la salvaguarda del empleo podrá ser modulada a interpretación del juzgador o de la Autoridad Laboral. Cabe pensar que, entre los sectores sujetos a estacionalidad o variabilidad se encuentra el aeronáutico, dada su vinculación con el turismo.

Recordamos que deben excluirse de esta salvaguarda del empleo aquellas extinciones que tuviesen causa en despido procedente, dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente, fin de llamamiento en caso de contratos fijo-discontinuos (cuando este no suponga un despido), así como las terminaciones de contratos temporales como consecuencia de la expiración de tiempo convenido, la realización de la obra o, la imposibilidad de llevar a cabo de forma inmediata la actividad objeto del contrato.